6月12日上午，曹曉靜律師應(yīng)朝陽區(qū)法律援助中心之邀，為從事百余名女性職業(yè)者開展公益講座，有效地提高女性維護(hù)自身權(quán)益的法律意識。
一、招聘啟事寫“男性優(yōu)先”“不招女性”是否合法?
答：這涉嫌對女性的歧視。《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第23條第一款規(guī)定，各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。 《就業(yè)促進(jìn)法》第27條規(guī)定，國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利。用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。
二、用人單位在勞動合同中規(guī)定“三年之內(nèi)不得結(jié)婚、不得生子”合法嗎?
答：違法!《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第23條第二款規(guī)定，各單位在錄用女職工時，應(yīng)當(dāng)依法與其簽訂勞動(聘用)合同或者服務(wù)協(xié)議，勞動(聘用)合同或者服務(wù)協(xié)議中不得規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》第27條第三款規(guī)定，用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。即使勞動合同中有類似約定，亦屬無效，女職工結(jié)婚生子不違反勞動合同約定。
建議：為了順利就業(yè)，如果用人單位非得寫上此類條款，大可不必針鋒相對堅決不從，何不順?biāo)浦?，簽了也無效，并不會影響自己的合法權(quán)益。
三：入職時未告知公司懷孕事實，入職后公司以隱瞞事實存在欺詐行為解雇合法嗎?
答：司法實踐中一般認(rèn)定解雇不合法。用人單位的行為實際上限制了懷孕婦女獲得平等就業(yè)的權(quán)利，這既違背社會公序良俗，也是對懷孕婦女的歧視。
四：國家對產(chǎn)假和流產(chǎn)假是怎么規(guī)定的?
答：《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第七條規(guī)定，女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天;難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天;生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假;懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假。各地計劃生育條例一般會規(guī)定晚育可享受延長產(chǎn)假，延長天數(shù)可參照當(dāng)?shù)匾?guī)定執(zhí)行。
五：產(chǎn)假工資享受標(biāo)準(zhǔn)?
答：關(guān)于女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付，對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付;關(guān)于女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用，按照生育保險規(guī)定的項目和標(biāo)準(zhǔn)，對已經(jīng)參加生育保險的由生育保險基金支付，對未參加生育保險的由用人單位支付。
六：產(chǎn)假遇法定節(jié)假日需順延嗎?
答：產(chǎn)假是保證產(chǎn)婦恢復(fù)身體健康的一段固定期間，從預(yù)產(chǎn)期前15日開始休假，到第98天即截止(難產(chǎn)、多胞胎另計)，按自然天數(shù)計算，故休息日和法定節(jié)假日均包含在內(nèi)。部分地區(qū)規(guī)定晚育假遇法定節(jié)假日可順延。
七：女職工非婚生育時是否享受勞保待遇?
答：勞動部工資局復(fù)女職工非婚生育時是否享受勞保待遇問題[(65)中勞薪便字381號]中答復(fù)：女職工非婚生育時，不能按照勞動保險條例的規(guī)定享受生育待遇。其需要休養(yǎng)的時間不應(yīng)發(fā)給工資。該答復(fù)雖已年代久遠(yuǎn)，但實踐中基本上仍在執(zhí)行。
八：關(guān)于婚假有什么規(guī)定嗎?
答：國家規(guī)定的婚假不超過3日，晚婚的(法定婚齡推遲三年以上)，各地計劃生育條例規(guī)定可增加婚假，增加天數(shù)不等。
九：離婚后復(fù)婚、再婚可以享受婚假嗎?
答：復(fù)婚實際上也屬再婚，勞社廳函[2000]84號文規(guī)定，再婚者與初婚者的法律地位相同，用人單位對再婚職工應(yīng)當(dāng)參照國家有關(guān)規(guī)定，給予同初婚職工一樣的婚假待遇。但是，再婚一般是不享受晚婚假的，因晚婚延長婚假(即晚婚假)屬計劃生育獎勵措施，各省市的計劃生育條例大多規(guī)定晚婚假只適用于初婚者。
十：“三期”內(nèi)可降工資嗎?
答：1988年實施的《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》規(guī)定不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。由于規(guī)定的是不能降低“基本工資”，實踐中很多用人單位將“基本工資”外的其它工資降低，損害員工的合法權(quán)益。新的《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定對此進(jìn)行了明確，規(guī)定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。明確了不得降低工資，不再是“基本工資”了。
十一：女職工三期內(nèi)可以安排加班嗎?
答：《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》中對此有明確規(guī)定，對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應(yīng)當(dāng)在勞動時間內(nèi)安排一定的休息時間。懷孕七個月內(nèi)的，可以安排，但建議用人單位盡量不要安排。另外，對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。
十二：違反計劃生育政策生“二胎”(單獨二胎除外)可以享受產(chǎn)假及相關(guān)待遇嗎?
答：婦女生育產(chǎn)假是法定的，不管其生育是否符合計劃生育政策，女職工提出要求休產(chǎn)假企業(yè)都應(yīng)當(dāng)無條件的批準(zhǔn)。國家現(xiàn)規(guī)定產(chǎn)假98天，目的是為了能夠保障產(chǎn)婦恢復(fù)身體健康，享受產(chǎn)假不以是否符合計劃生育政策為前提條件，只要有生產(chǎn)的事實，就應(yīng)當(dāng)享受98日的產(chǎn)假。但是，鑒于違反計劃生育政策的事實，實踐中一般認(rèn)為產(chǎn)假期間不能和符合計劃生育政策的員工一樣享受產(chǎn)假期間的相關(guān)待遇，包括檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費和藥費，產(chǎn)假期間的生育津貼(產(chǎn)假工資)。
十三：違反計劃生育政策用人單位可以解雇嗎?
答：此問題在實踐中有爭議，嚴(yán)格來說違反計劃生育政策與履行勞動合同并無直接聯(lián)系，直接以此為由解除勞動合同缺乏法律上的依據(jù)。勞動合同法中法定解雇條款亦不包括違反計劃生育政策情形，但從司法實踐看，如果用人單位與勞動者訂立的勞動合同或規(guī)章制度中對此有相應(yīng)的規(guī)定，支持用人單位解雇的案例不少。
十四：女職工在“三期”內(nèi)用人單位可以終止或解除勞動合同嗎?
答：1、關(guān)于終止合同：依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，“三期”內(nèi)勞動合同到期，如果女職工不同意終止勞動合同的，勞動合同應(yīng)當(dāng)順延至哺乳期滿。
2、關(guān)于解除合同：《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第26條規(guī)定，任何單位不得以結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由，辭退女職工或者單方解除勞動合同?！杜毠趧颖Ｗo(hù)特別規(guī)定》亦規(guī)定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。勞動部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第29條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同：……(三)女工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的?！薄秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：…… (四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的?！?/p>
對上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)從以下三方面進(jìn)行理解：
(1)用人單位不得以女職工懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由解除勞動合同，即解除勞動合同理由是“懷孕、產(chǎn)假、哺乳”;
(2)用人單位不得在女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)以女職工醫(yī)療期滿不能從事工作、不能勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化或經(jīng)濟(jì)性裁員等為由而解除勞動合同;
(3)如果女職工有下列情形之一，雖在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，用人單位也可依法解除勞動合同：①在試用期間被證明不符合錄用條件的;②嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;③嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;⑤有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合同無效的;⑥被依法追究刑事責(zé)任的。
職場女性需注意：孕期、產(chǎn)期、哺乳期并不是女職工的護(hù)身符，國家法律雖對女職工進(jìn)行特別保護(hù)，但保護(hù)亦有邊界，女職工仍負(fù)有遵紀(jì)守法的義務(wù)，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動合同。
十五：勞務(wù)派遣用工中，用工單位能否退回三期女工?
答：依據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的規(guī)定，被派遣勞動者處于三期內(nèi)的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得因經(jīng)濟(jì)性裁員、客觀情況發(fā)生重大變化將三期女員工退回勞務(wù)派遣單位;派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回。再結(jié)合勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，被派遣的三期女工在符合勞動合同法39條、第40條第(一)項、第(二)項情形的，用工單位可以退回。
十六：女職工退休年齡有什么規(guī)定?
答：《關(guān)于工人、職員退休處理的暫行規(guī)定》，區(qū)分了女職工的退休年齡：女職員55歲、女工人50歲。國務(wù)院《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》(國發(fā)[1978]104號)規(guī)定：女干部退休年齡和企業(yè)在聘期間的女性管理人員為55周歲，未被企業(yè)聘用的原女性管理人員以及女性工人法定退休年齡為50周歲。勞動部關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知規(guī)定：國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作(以下稱特殊工種)的，退休年齡為男年滿55周歲、女年滿45周歲;因病或非因工致殘，由醫(yī)院證明并經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)完全喪失勞動能力的，退休年齡為男年滿50周歲、女年滿45周歲。
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