曹曉靜律師解析鄭爽張恒“代孕”背后的法律問題

明星的一言一行都有很大的影響力，對于明星的婚姻家庭生活，更是吃瓜群眾關注的焦點，除了離婚，再加上“代孕”，就更是熱點中的熱點了。1月18日鄭爽前男友張恒發(fā)布了一條微博，內容是自己滯留美國的真正原因，照看2個無辜的小生命，而面對曾經中傷他的流言蜚語他也做出了澄清，只是一直不方便才沒有回應。1月18日下午，張恒更是向媒體提供了一段錄音，錄音中曝光了疑似鄭爽、鄭爽父母、張恒父母之間關于如何處理孩子的對話。因為這個熱搜，很多網友發(fā)出了“鄭爽結婚”和“鄭爽代孕”的猜疑，關于“代孕”的話題也引發(fā)網友熱議以及各路媒體的關注。

對于這個問題，曹曉靜律師認為，在中國代孕是不合法的，它面對的最直接的倫理問題就是：代孕所生的孩子，和生母是什么關系？誰才是真正的父母？由此而產生一系列的法律問題，比如在實施代孕過程中，很可能會出現詐騙、遺棄、拐賣婦女兒童、非法行醫(yī)等刑事犯罪，在民事上也很可能出現探視、撫養(yǎng)權、家暴、繼承等糾紛，給無辜的孩子造成身體、心理上的傷害。

對于代孕問題，世界各國的立法各有不同，即使在允許代孕的國家，其開放程度也有不同，比如美國、俄羅斯、印度等國家的部分州，代孕是合法的，甚至能夠成為合法的產業(yè)，網曝的張恒、鄭爽代孕所在的內華達州，就是如此，法律認可代孕所生的孩子屬于婚生子女。

代孕在我國目前是被禁止的，原衛(wèi)生部的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條明確規(guī)定，“禁止以任何形式買賣配子、合子和胚胎；醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術”。代孕行為涉及婚姻家庭關系、倫理道德等社會最基本的問題，不同于一般民事行為，不能通過簽訂代孕合同等形式生育子女。

關于代孕子女法律地位的認定，首先涉及親子關系的認定。我國《婚姻法》以及已經實施的《民法典》對于親子關系的認定并未作出具體規(guī)定。司法實踐中對于生父的認定比較簡單，一般是根據血緣關系而定；對于母親的認定有一定的爭議，我國一般是遵循“分娩者為母”原則，即代孕者為生母，這符合我國傳統的倫理原則及價值觀念，也與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。

針對人工授精的情形，最高法院1991年函中明確規(guī)定，“夫妻雙方一致同意進行人工授精的，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女?！痹摵槍Φ氖且院戏ǖ娜斯ど撤绞剿优姆傻匚坏恼J定，而代孕行為本身不具有合法性，故不能類推適用該規(guī)定。

根據曝光的內容，兩個孩子的出生證明登記的生父是Heng Zhang（拼音）,生母是Shuang Zheng（拼音）。如果兩個孩子真是張恒與鄭爽代孕所生，根據我國法律以及司法實踐的認定，其法律上的親生母親應根據“分娩者為母”原則認定為代孕者，而不是鄭爽，即使鄭爽是生物學上的母親；關于生父的認定，張恒與兩名孩子之間具有血緣關系，故法律上的親生父親應為張恒。由于張恒與代孕者之間不具有合法的婚姻關系，兩個孩子應屬于非婚生子女。根據我國民法典以及相關司法解釋關于孩子撫養(yǎng)的規(guī)定，兩個孩子作為非婚生子女，應當由他們父親或者母親撫養(yǎng)，父親是張恒，母親應該是代孕者，而不是鄭爽。當然，由于兩個孩子在美國出生，是美國國籍，按照當地的法律規(guī)定，是能夠認定鄭爽是母親的。